Daño no patrimonial y el daño moral: Dos ensayos

"Con un interesantísimo prólogo a esta obra efectuada por el buen amigo y reconocido jurista, Prof. Giulio Ponzanelli, quien realiza en el mismo un resumen de la evolución conceptual del daño no patrimonial en Italia resaltando que, en la misma línea de pensamiento del autor de esta monografía, “…el daño no patrimonial constituye una categoría general y omnicomprensiva…”, que “…es también afirmación reconocida por la más importante doctrina del derecho peruano, como se indica en las bellas páginas de la monografía escrita por el profesor Fernández Cruz, resaltando ello una sustancial cercanía entre el derecho peruano y el italiano…”, el presente libro contiene dos ensayos sobre la problemática del daño no patrimonial en el Perú y la necesidad de dar coherencia interpretativa a las voces de daño no patrimonial acogidas en el Código Civil peruano de “daño a la persona” y “daño moral” que deben coexistir por mandato legislativo.
Ciertamente los ordenamientos jurídicos italiano y peruano no son en todo similares, como también es cierta la afirmación de que la doctrina y la jurisprudencia italiana en los últimos cuarenta años ha sido bastante cambiante, admitiendo, como se indica tanto en el prólogo como en el contenido del libro que, ante la presencia de perjuicios no patrimoniales, se han planteado soluciones diferentes en el tiempo: (i) una primera, que califica el daño no patrimonial como daño in re ipsa (en el sentido de que no se requiere prueba del daño, sino sólo del hecho generador, identificando el daño con la lesión del bien protegido); (ii) una segunda, que entiende el daño moral como un daño-consecuencia y, como tal, exige la prueba del daño sufrido y donde el papel de las presunciones resulta fundamental; y (iii) una tercera que, también preponderando el papel de las presunciones, llega a afirmar que cuando éstas juegan un papel central en el análisis, el daño no patrimonial no se configura como daño-consecuencia, sino como daño-evento de carácter in re ipsa.
El autor de esta monografía -como resalta el profesor Ponzanelli en el prólogo de la obra, “…se decanta hacia la tercera solución precedentemente señalada, aclarando sin embargo que la utilización de la presunción tiene siempre que ver con la prueba (…) del daño-evento, mientras que las concretas consecuencias perjudiciales serán objeto de una valorización de equidad (“equa valutazione”). Es decir, sólo una vez probada (por presunciones) la existencia de un estado de sufrimiento o angustia (daño moral), se puede pasar a la segunda fase de "evaluar" sus consecuencias.
La presente obra, pues, representa toda una innovación en la literatura jurídica nacional sobre el daño no patrimonial y, particularmente, sobre el daño moral, introduciendo una nueva óptica en el análisis y aplicación de las presunciones en materia de prueba del daño moral".
Gastón Fernández Cruz.
Profesor Ordinario Principal.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Presidente del Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil peruano.